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一 刑罚的功能,日本刑法学者通常称为刑罚的机能。
三 我们所知道的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。以医生为例与法律职业比较,医生不以牺牲他人的利益来帮助另一人,治病救人是职业道德,这本来就是符合普通道德的。
律师学院不仅传授法律知识,也严格教授礼仪举止和上等人的行为方式。所以我们完全有理由把是否存在法律家职业伦理[10]当作法律职业产生、存在与否的标志之一。法官出于道德考虑,判决将房子一分为二,一人一半,事后双方都没有来法院闹事。沈忠俊等:《司法道德新论》,法律出版社1999年版,页18。按照社会学家的观点,任何职业都拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出职业。
更何况,律师与政府官员不同的是他们直接面向委托人收取费用,他们的法律知识与技术通过法律服务市场的交换关系,直接兑换成为货币,这又给许多业内外人士的担忧雪上加霜。[29]比如中国古代对从政职业的要求是举贤任能,而对医生则有医德与医术两方面的要求,对艺术家则有德艺双馨的要求,教师职业有所谓学高为师,人正为范,对武术师有武艺与武德的要求。特别行政区的高度自治权由特别行政区政府行使,特别行政区长官作为其代表,向中央政府负责。
这些商业城市在与欧洲封建领主的斗争中,逐步获得了城市自治权,一般是由封建领主向城市颁发特许状,保障城市作为一个独立的政治实体的自由和特权,包括市民的人身自由和人身安全、取消城市向封建主交纳的赋税以及城市拥有独立的司法权等内容。而权利主要涉及私人领域,目的在于维护权利主体自身的利益。我国是一个单一制国家,香港特别行政区的高度自治权不是香港固有的,而是中央授予的,从这个角度讲,基本法是一部授权法律。落实在实践中,明确高度自治权的权力性质,就是要坚持一国是两制的前提和基础。
(16)参见贾东海主编:《马克思主义民族理论与政策五十年研究回顾》,甘肃人民出版社2000年版,第210~211页。除了两局议员外,总督有委派法官和太平绅士的权力,有权对政府公务员进行纪律处分甚至解除其公职。
……中古的城市则是个誓约的‘自治体,在法律上具有‘法人团体的地位,虽然此一概念也是逐渐发展而来的。当然,作为一项全新的制度安排,由于社会制度的不同、法律传统的差异以及社会观念的区别等原因,不可避免地会出现一些分歧和矛盾。有学者主张,地方自治代表了处理中央与地方关系的一种模式,并对此作了类型化的分析,认为根据中央与地方的关系,地方政府存在三种类型:(1)行政体地方政府:地方政府是中央或上级政府的下级组织,不存在代表当地公民利益和意愿的代议机关。权利和自由的主体是个人,是特别行政区的居民,包括永久居民和非永久居民,所以它是由个体所享有的,并且根据个体的不同情况体现为不同的内容。
(15)《西班牙宪法典》,潘灯、单艳芳译,中国政法大学出版社2006年版,第4页。通过以上的简要回顾,我们可以得出结论,在殖民统治时期,香港和澳门属于行政体地方政府,当地的居民尤其是华人基本上被排除在政治权力系统之外,根本没有自治权可言,因此不存在所谓作为地方自治的固有权利。根据这一授权,全国人民代表大会先后制定了香港基本法和澳门基本法。(19)参见熊文钊:《大国地方——中国中央与地方关系宪政研究》,北京大学出版社2005年版,第11~12页。
《宪法》第3章国家机构在规定了全国人民代表大会、国家主席、国务院、中央军委等中央国家机构之后,还规定了地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关。1947年日本制定《地方自治法》,与宪法同时施行。
人们制定宪章、自我管理,形成地方自治的传统与精神,也培育了地方自治作为一种固有权利的观念。两部基本法都以较大的篇幅规定特区居民享有广泛的权利自由,包括人身、言论、出版、集会、结社、游行、迁徙、通信、罢工、学术研究、宗教信仰等权利和自由,其中的一些内容比我国宪法的规定更为全面细致。
特别行政区的高度自治权则来自中央的授权,受到中央的监督。具体而言,中央政府对两个特区依法享有10个方面的宪制权力,有权处理国防、外交、释法、任命行政长官和主要官员等事务。从11世纪开始,随着地中海沿岸商品经济的兴起,欧洲的城市迅速崛起,以意大利的威尼斯、热那亚和佛罗伦萨为代表。最后,两者所体现的法律关系不同。特别行政区的高度自治权利是一个集体的概念,是指特别行政区作为一个地方团体自行选择、自主决定、自我管理有关事项、排除外部干涉的资格和自由。地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则之间存在内容上的关联,但它又是一项独立的宪法基本原则。
四、结论 地方自治体现的是先于国家而存在的团体(如民族、种族、原住民)或地区(城市)的权利和要求,抵制国家权力的过度干预。如果是权利,那么就意味着它是特别行政区本身所固有的,法律只能加以确认和肯定,不能任意剥夺和干涉,权利的行使表现为自我管理、自主决定。
《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》(以下简称基本法)从我国国情和港澳的历史与现实出发,创造性地回答了国家对港澳恢复行使主权后采取什么方式进行管理的重大课题,既是史无前例的创举,也是一项巨大的挑战。(20)[日]堀尾辉久:《全球化时代的教养与学力》,陈俊英译,人民教育出版社2009年版,第43页。
对于特别行政区高度自治权的性质,可以从以下几个方面进行分析。(22)参见李飞:《循序渐进推进民主是港人高度共识》,载全国人大常委会港澳基本法委员会办公室编:《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》,中国民主法制出版社2011年版。
(4)实现方式不同:权力具有权威性、强制性和排他性,在法律规定的范围内可以通过国家强制力得以实现。例如,日本在二战前占统治地位的是转让说,但在二战后则转向固有说。第一,从历史的角度来看,在殖民统治时期,香港和澳门没有地方自治的传统。事实上,地方自治体现的是国家权力在地方事务管理上的边界,换言之,地方自治机构并不是国家政府的组成部分,各国宪法在涉及地方自治内容时,均将其排除在国家机构之外单独加以规定。
如果强调高度自治权的权利性质,就是要突出两制的差异和区别,排斥中央政府的管理与干预。(27)当然,两者之间也存在联系,即保障和维护居民权利是特别行政区政府的宪法责任,要受到中央政府的监督。
(3)香港特别行政区可享有全国人大和全国人大常委会及中央人民政府授予的其他权力(第20条)。因此,将地方自治理解为处理中央与地方关系的模式,将地方自治机构视为地方政府的一种类型是明显的误读。
事实上,由于国家权力的强势和庞大,渗透到社会的各个方面、层次和领域,忽略了地方团体作为一个独立公法人的价值和地位。固有说以自然法理论为依据,认为地方自治权是天赋的、固有的权利,是先于国家而存在的,国家不但不能干涉,而且应当予以保护。
从法理学的角度看,权力和权利的主要区别在于:(1)主体不同:权力的主体是国家或社会的管理机构,而权利的主体是公民个人或团体。吴邦国委员长在纪念香港基本法实施10周年的座谈会上强调指出,香港特别行政区的高度自治权来源于中央授权。(26)参见乔晓阳:《中央对香港具有的宪制权力及其实践》,同前注(22),全国人大常委会港澳基本法委员会办公室编书。在1985年前,立法局所讨论的一切议案或法案最终需要得到总督同意并签署才可通过。
例如,《澳门组织章程》规定立法会由17名议员组成,其中直选和间选各6名,另外5名由总督委任,但在实践中,土生葡人基本上操控了立法会直选的全部议席和间选的部分议席,华人居民参与立法会活动的主要是通过间接选举和极其有限的总督委任。第四,特别行政区居民的权利和自由与特别行政区的高度自治权是两个层面的问题,不能简单画等号。
(28)特别行政区的高度自治是我国为了解决历史遗留问题,实现国家统一的制度创新,在维护国家统一的前提下,授予特别行政区相比其他地方单位更大的权力,保持原有的社会制度和生活方式不变,其实质是在中央特别授权下的地方行政区域的自我管理。两部基本法的第2条又均规定,全国人大授权特别行政区依照基本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。
离开了地方自治团体的观念,现代地方自治的观念与制度根本就是无法理解的。(1)这一观点强调了高度自治与地方自治的相似之处,但是地方自治权的性质又是什么?对此未作进一步的分析和论述。